營業秘密法針對侵權人設有刑事責任，其所保護之法益「兼具國家社會競爭力之公共利益及私人財產法益性質」，屬「抽象的整體財產法益」，並非單純的個人財產法益保護，而涉及更高的公共利益。當前政府持續推動相關政策，以建構我國為科技公司的研發中心。政府的招商對象包括跨國企業，例如Intel、HP、Dell、Sony、Microsoft、IBM、Ericsson等國際大廠[1]。過去曾有美國科技大廠在台灣發生營業秘密遭竊事件，但仍繼續在台灣增加產能，反映外商對台灣保護營業秘密之信心，也驗證智慧財產權保護與外資投資間的正向關係。本文意在建言檢方的打擊侵害營業秘密犯罪行為之政策，其將強化我國對於營業秘密的保護，進而更能維持技術投資的趨動力。
客觀要件：四類犯行
營業秘密法之刑事條款意在制裁四類犯行。第一類犯行為「以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者」第一類犯行採用刑法保護財產法益的相關罪責概念，例如「竊取」即類似刑法第320條竊盜罪之概念、「侵占」則類似刑法第335條侵占罪等等，而其在打擊以不正方法取得營業秘密之行為人、與取得後又使用或洩漏之行為人。另「不正方法」不限於營業秘密法第10條所指之「不正當方法」，即「竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法」。
第二類犯行指「知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者」。第二類犯行乃針對因契約關係或經授權而合法取得營業秘密者之不當利用行為，其因合法取得而未落入第一類犯行，故另設獨立之犯行。
第三類犯行指「持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者」。第三類犯行提供營業秘密合法取得終止後之保護措施，有「純正不作為犯」之性質（即「不為刪除、銷毀」部分）；另為避免假性的電子紀錄之刪除或銷毀，故設立「隱匿」之犯行。
第四類犯行指「明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏者。」。第四類犯行稱「惡意轉得人」，即明知營業秘密來源為非法但卻仍有「取得、使用或洩漏」之行為人，其擴大營業秘密之傷害。
根據過去侵害營業秘密罪的刑事判決，至少有三類侵害營業秘密之犯罪模式：（1）離職員工夥同現職員工而竊取營業秘密；（2）員工離職時擅自帶走業務上得知之營業秘密；（3）員工於在職期間之非法使用營業秘密。
主觀要件：意圖犯
營業秘密法第13條之1規定侵害營業秘密罪，其要求被告主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益」。另第13條之2所加重處罰之被告，其主觀上要有「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用」。因為第13條之1與第1條3之2等有「意圖」用語為，該些條文屬「意圖犯」[2]。
參酌美國經濟間諜法之著手犯概念
營業秘密法於第13條之1第2項和第13條之2第2項等規定侵害營業秘密罪之「未遂犯」。本文提出如果被告有意竊取營業秘密，則儘管所竊得的資訊最後被法院認定不合營業秘密之三要件，該被告應可以「未遂犯」論。
比較方法上，美國經濟間諜法經濟間諜罪（18 U.S.C. § 1831）及竊取營業秘密罪（18 U.S.C. § 1832）有著手犯之設計，其要件為：（1）有意圖完成所涉的罪刑；（2）採取了完成犯罪所需要的實質步驟之行為，故類似台灣的未遂犯。相關美國司法判決指出著手犯在舉證上之意義是，僅證明被告相信系爭資訊為營業秘密即可，而系爭資訊是否為營業秘密則無關著手犯之認定。
【本文未完，完整內容請見《北美智權報》351期：「智慧」是台灣汽車產業成功翻身的唯一出路!】
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